GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE HIJOS

Esta figura, tan de moda y tan poco utilizada por los Jueces cuando el Divorcio o la Separación es contenciosa, deviene fundamental a la hora de que los hijos se desarrollen correctamente y sin la carga psicológica de perder a uno de los progenitores tras la ruptura de la pareja.

Aunque los regímenes de visitas actuales son mucho más amplios que en décadas anteriores y cada vez más son las guardias y custodias compartidas, éstas lo son en la mayoría de los casos cuando se trata de procedimientos de mutuo acuerdo. El motivo por el cual los Jueces y Juezas son reacios, al menos en la Comunidad de Madrid, a otorgarla en procesos contenciosos es un misterio. Y es un misterio porque se tiene comprobado que los hijos que se han criado bajo la guardia y custodia compartida tienen menores problemas sociales y escolares que los que se han visto privado de la compañía prolongado de uno de los progenitores.

Pero qué es y qué supone la guarda y custodia compartida.

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad, que se asigna siempre a ambos progenitores, al tratarse de los derechos y deberes de los padres respecto a la educación, cuidados y protección integral de los hijos.

La interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 del Código Civil, que son los artículos que regulan la custodia compartida en nuestro sistema legal, debe estar fundada siempre en el interés de los menores, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, tales como, la disponibilidad de cada progenitor, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores cuando pueden ser escuchados, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos durante el matrimonio o relación similar, el resultado de los informes psicosociales exigidos legalmente (y que en algunos Juzgados de la Comunidad de Madrid no se estiman necesarios aunque sean solicitados por las partes), etc..

Hay que tener en cuenta que hasta hace bien poco la guarda y custodia era recogida en nuestro Código Civil como una medida excepcional. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 establece que la redacción del art. 92 C.C (donde constaba la excepcionabilidad de la guarda y custodia compartida) no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

El anteproyecto de Ley en donde se regulará con mayor detalle la guarda y custodia de los menores, y otras cuestiones análogas, del 10/04/2014, que aún no ha entrado en vigor, y que pretende modificar el Código Civil en materia de familia, establece que la custodia compartida ya no es una medida excepcional, pero tampoco establece que sea preferente o general, como una medida que se puede adoptar si el juez lo considera conveniente para el interés del niño a solicitud de uno de los progenitores si el otro también solicita la custodia. Aunque considero que no se dará este caso en un 99,9% de los procedimientos de ruptura matrimonial o extramatrimonial, de manera excepcional, aunque ninguno de los progenitores soliciten la custodia compartida, el juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés del menor.